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关于 WTO_wto律师

来源:新浪博客 2017年02月16日 热度: °c

摘要:一、WTO规则介绍㈠、基本框架:世界贸易组织是根据1995年1月生效的《关于建立世界贸易组织协议》成立的,其前身为关贸总协定,中国国是关贸总协定的原始缔约国(国民党退出了),因此,中国在80年代提出的申请为“复关”,即要求恢复中国在关贸总协定中的地位。现在称的入世,即加入世界贸易组织。1995年1月...

 一、WTO规则介绍
㈠、基本框架:世界贸易组织是根据1995年1月生效的《关于建立世界贸易组织协议》成立的,其前身为关贸总协定,中国国是关贸总协定的原始缔约国(国民党退出了),因此,中国在80年代提出的申请为“复关”,即要求恢复中国在关贸总协定中的地位。现在称的入世,即加入世界贸易组织。
1995年1月1日正式生效的《建立世界贸易组织协议》及其若干附件是WTO各成员在制定国际贸易领域中有关货物贸易、服务贸易和知识产权的政策和做法时所必须遵循的一整套规则。其内容包括:三个方面(货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权)五项内容
1、货物贸易:
⑴《1994年关税与贸易总协定》
⑵、有关货物贸易的其他领域协议(共十二个)
A、农业协议
B、动植物卫生检疫措施的协议
C、纺织品与服装协定
D、技术性贸易壁垒协议
E、与贸易有关的投资措施协议
F、反倾销措施协议。
G、海关估价协定。我国对估价没有统一的标准
H、装船前检验协议
I、原产地规则协议
J、进口许可程序协议
K、补贴与反补贴措施协议
L、保障措施协议
2、《服务贸易总协定》:涉及金融、交通、电信、保险、教育等
3、《与贸易有关的知识产权协定》。
4、《关于争端解决规则与程序的谅解》。
5、诸边协议:
A、《民用航空器协议》
B、《关于采购协议》
C、《国际制品协议》
D、《国际牛肉协议》
㈡、中国的承诺
关于中国加入世界贸易组织的议定书共18个条文,涉及19项承诺:
1、关于国民待遇
2、贸易制度的统一实施
3、透明度
4、司法审查
5、贸易权
6、关于国营贸易
7、关于非关税措施
8、关于进出口需要程序。许可证如何发放的问题
9、关于定价。涉及到价格法的修改
10、关于出口补贴
11、海关估价。我国海关估价不统一,应该按照国际同行的规定
12、标准与技术法规
13、与贸易有关的投资措施
14、WTO成员取消对华限制
15、特殊保险条款
16、反倾销条款
17、纺织品条款
18、过渡措施条款
19、采购
二、法律原则及入世后法院怎么办
㈠、 WTO法律性质和特点
从总体上看,WTO是一个具有法人地位的国际组织,WTO协议涵盖了货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权保护三大内容。WTO规则是现代国际法律秩序中的一种相对独立的法律体系,其在各成员法域内的适用有自身的特殊性。从法律上看,WTO是多边贸易体系的法律基础和组织基础,它规定了主要的协定义务,以决定各缔约方如何制定和执行国内贸易法律制度和规章。同时,它还是各国通过集体辩论、谈判和裁判,发展其贸易关系的场所。从WTO的性质不难看出,它既是国际多边贸易立法的产物,又是连接国际贸易立法和国内贸易立法的纽带,它所包含的一系列多边的和双边的协定,本身就是对其成员或缔约国有拘束力的行为准则。

   
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1、条约性质:
WTO协定是调整成员之间的宏观经济贸易关系的多边国际贸易规则,具有不同于一般国际条约的性质。
从WTO协定所调整的主体“成员”来看,不仅是指有主权的,也可以是一个相对独立的特别区(如香港、澳门及台湾),还可以是一个经济联盟体(如欧盟)。从WTO协定所规范的内容看,它调整的是成员之间对外经济贸易的政策和法律的一致或平衡关系。
从体制上看,WTO协定建立了定期评审成员对外经济贸易政策和法律的“贸易政策审议机制” 和具体审理成员之间贸易争端的“争端解决机制”,使WTO作为一个国际组织(法人)具有立法、(内部机制的管理)、司法三位一体的功能。因此,WTO协定是对成员贸易政策和法律进行评审以期实现经济决策更大一致性的依据,是WTO争端解决机构具体审理成员间贸易争端案件的依据。
由于公司、企业不是WTO协定调整的主体,WTO协定没有中介规范公司、企业的权利义务关系,在WTO体制下,公司、企业主体在因其他成员贸易壁垒或市场准入方面的限制而受到利益损害时,只能通过本国提起WTO争端解决程序而获得间接的法律救济,而不能中介引据WTO协定的规定诉诸争端解决机制。
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因而,WTO协定不同于通常的民商事国际条约。普通的民商事国际条约虽然也多以之间协议的形式出现,但它们所调整的时普通民事主体的利益而并非、地区或经济共同体的整体利益,公司、企业之间发生纠纷时可以自行决定起诉、仲裁,或者寻求外交保护,很少直接介入。而在WTO体制下,成员所寻求的时整体对外经济贸易利益,成员的整体利益与单个公司、企业的利益在许多情况下并不完全相同,公司、企业向成员提出申诉要求提起国际争端解决程序时,成员往往需要考虑多种因素而不仅仅是单个公司、企业的利益。在此意义上,WTO协定具有特殊的国际法性质。
从WTO协定的有关规定和争端解决机构的判例看,国际法的相关原则和规则适用于WTO协定。WTO协定附件2《关于争端解决规则和程序谅解录》第3条第2款明确规定,WTO争端解决机制的任务在于按照国际公法的习惯解释规则来解释和澄清WTO各项协议的规定。而WTO争端解决上诉机构在审理“美国精炼油案”中直接适用了《维也那条约法公约》第31条第1款规定的条约解释规则,并明确指出,《维也那条约法公约》所确立的这些条约解释规则是条约解释基本原则的权威表述,同样适用于作为国际公法一部分的WTO协定。但是,WTO协定又并非严格意义上的公法。
首先,WTO协定集中体现了成员之间在经贸领域的利益减让关系,出了法律因素外还包括了许多非法律的因素。经济全球化使得经贸利益日益成为各国政治角逐的重点,使得经贸谈判带有浓厚的政治及外交特色,发展、环境、人权、利益集团等非贸易因素在相当程度上影响到贸易谈判的结果。
第二,WTO协定在制度的设计上具有鲜明的实用性特点,除立法和的功能外,它的争端解决机构不仅使其具备司法职能,而且使WTO独立于其他国际组织及其司法机构,以及其他国际仲裁机构,特别是独立于成员的国(域)内法院,具有较强的排他性,成为WTO协定的最终裁判者和解释者。这是其他国际公约无法比拟的。
第三,WTO协定存在大量的例外规定,在许多情况下是带有试验性质的谈判结果,只在成员之间发生法律效力,因而具有一定的局限性。
㈡、法律原则和机制
我归纳为:一个目标、四项原则、二个机制
一个目标:开放市场,使得各个成员实行公平、自由贸易。
①降低关税。我国原来有的关税高达100-300%,现在已经三次降低关税,必须要在3-5年内降到世界保护水平。
②逐步取消配额和许可证
③开放本国服务市场,即市场准入制度。我国存在的不公平待遇十分明显,对内资与外资实行不平等待遇。如对外资既有比对内资优惠(超国民待遇),又有歧视(次国民待遇),如外商开办公司必须多一道审批手续,所生产的商品必须外销80%等。因此,市场准入要降低标准、统一标准,减少各种环节。
四个原则:
①透明度原则:
A、及时公布法律法规;
B、及时公布成员之间签定的相关条约;
C、公开司法在处理贸易纠纷中的案例、司法裁决和裁决依据
须公布的法律法规有:
a、海关法规
b、进出口管理法规
c、有关进出口商品征税的法规
d、进出口商品检验检疫
e、外汇管理法律法规
f、利用外资的法律法规
g、知识产权保护的法律法规
h、有关自由贸易区、边境贸易区、经济特区法律法规
i、有关服务贸易的法律法规
j、审判和仲裁的程序
k、成员及机构签定的双边和多边协定
l、其他有关影响贸易的国内立法和规章
加入WTO后,我们负有通知的义务,凡与对外贸易有关的法律、法规、政策措施都要通知世贸组织总部以及成员国。透明度问题是未来中国接受“贸易政策审议机制”审查的主要内容,法律法规、政策措施以及司法裁判都是接受审查的对象。

   
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②、法制统一原则
A、立法必须统一。我国现在部门立法严重,立法不统一导致法律冲突严重,部门权利法律化,部门利益在实施过程中公开化。当各部门的法律和利益冲突的时候,老百姓就不知道怎么办?如公路法和城市法中,一个规定是公路边线25米外可以建房,一个规定公路中线25米外可以建房,部门批准老百姓建房,交通部门认为是违章建筑要依法撤除,老百姓就会问到底哪一个部门代表执法?这都是部门利益作怪。
B、司法权统一:司法权只能由司法来行使,法院享有裁判权,其他不能分享。(注意:仲裁不是司法权)法院应该为法官创造良好的条件,法院不能抵制某些干预,法官怎么能抵得住。
C、裁判尺度统一:我国的法官由于没有实现职业化,而且缺乏对法律共同认知的职业基础和伦理基础,法官没有掌握必要的法学方法、逻辑推理等审判技能,缺乏对法律能动的理解、合理的解释,只能机械的使用法律,造成了裁判的不统一。
法院不得拒绝受案、法官不得拒绝审判是一个基本的司法理念
不要轻易地驳回起诉,要破除地方保护主义
③、非歧视原则
非歧视进行贸易,是世贸组织各项规则的基石,是各成员间平等进行贸易的重要保证。非歧视原则主要包括最惠国待遇和国民待遇两个方面的内容。

最惠国待遇的基本目标是使所有参与多边贸易体制的成员都能分享该体制带来的好处。1978年8月,联合国国际法委员会把“最惠国待遇”定义为“给惠国给予受惠国或者与该受惠国有确定关系的人或物的优惠,不低于该给惠国给予第三国或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇。”根据这个定义,在货物贸易中,一个WTO成员给予另一国(不管该国是否是WTO成员)产品的关税优惠或其他与贸易有关的好处,应立即和无条件地永久给予所有WTO成员的同类产品。
所谓其他与贸易有关的好处包括:与进出口有关的任何其他费用;征收关税和其他费用的方式;与进出口有关的规则和程序;国内税和其他国内费用;有关影响产品销售、购买、运输、分配和使用的规则和要求。
最惠国待遇原则也有可以不执行的例外情况:
(1)某发达给予发展中出口的工业品及半成品以更加优惠的差别的关税待遇;在非关税措施方面给予发展中更为优惠的差别的待遇;发展中之间实行的优惠关税;对最不发达的特殊优惠;可不给予其他发达成员。
(2)自由贸易区、关税同盟及边境贸易所规定的少数享受的待遇和经济一体化组织内部的待遇,可不给予其他世贸组织成员。
(3)一些成员为保障动、植物及人民的生命、健康、安全或一些特定目的对进出口采取的所有措施,不受最惠国待遇的约束。
(4)当一国的安全受到威胁时,可以不受最惠国待遇的约束。
(5)反补贴、反倾销及在争端解决机制下授权采取的报复措施,不受最惠国待遇的约束。
(6)货物贸易中的采购不受世贸组织管辖,所以不受最惠国待遇的约束。
(7)不属世贸组织管辖范围的诸边贸易协议中的义务。主要指在民用航空器贸易、奶制品及牛肉贸易等方面,世贸组织成员彼此间可以不给予最惠国待遇。
在服务贸易中,根据最惠国待遇原则,WTO规定在服务和服务的提供者方面,各成员应该立即和无条件地给予任何其他成员的服务及服务提供者相同的待遇。
但鉴于服务贸易发展的水平参差不齐,WTO《服务贸易总协定》允许少数成员在2005年以前,存在与最惠国待遇不符的暂时性措施。在2005年之后,最惠国待遇原则上应是无条件的、永久的在所有成员间实施。
在与贸易有关的知识产权方面,最惠国待遇原则要求除有关国际条约规定的外,某一成员提供给其他成员国民的任何利益、优惠、特权或豁免,均应立即无条件地给予全体世贸组织其他成员的国民。
国民待遇是指在民事权利方面一个给予在其国境内的外国公民和企业与其国内公民、企业同等待遇,而非政治方面的待遇。  
国民待遇是最惠国待遇的重要补充。在实现所有世贸组织成员平等待遇基础上,世贸组织成员的商品或服务进入另一成员领土后,也应该享受与该国的商品或服务相同的待遇,这正是世贸组织非歧视贸易原则的重要体现。国民待遇原则严格讲就是外国商品或服务与进口国国内商品或服务处于平等待遇的原则。 
在世贸组织框架内,国民待遇原则在货物贸易中包括三个主要内容:
(1)一成员不能以任何直接或间接的方式对进口产品征收高于对本国相同产品所征收的国内税或其他费用。
(2)在有关销售、分销、购买、运输、分销或使用的法规等方面,进口产品必须享受与同类国内产品相同的待遇。
(3)任何成员不能以直接或间接方法对产品的混合、加工或使用有特定数量或比例的国内数量限制,或强制规定优先使用国内产品。如国产化要求、进口替代要求均被视为直接或间接对外国产品构成歧视,违反国民待遇规定。

   
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(4)成员不得用国内税、其他国内费用或定量规定等方式,为国内工业提供保护。
国民待遇原则在实施中还应特别注意三个重要方面:
其一,任何成员不能以某种产品不受关税约束而本身又可对该产品征收更高关税为理由,对其征收更高的国内税。
其二,国民待遇必须在每宗进口产品案中都得到履行。因此,不能以某种产品获得了其他方面更优惠的待遇,或该产品出口国的其他出口产品获得了更为优惠的待遇为理由而对该产品实行歧视。
其三,当某种产品在一国内不同地区享有不同待遇时,其中最优惠的待遇应给予进口相同产品。
在货物贸易中,世贸组织对国民待遇的实施也有例外规定:
(1) 国民待遇义务不适用于采购。
(2)国民待遇义务并不禁止单独支付给某种产品国内生产者的补贴。
(3)国民待遇原则并不禁止有关电影片的国内放映数量限制。
(4)世贸组织允许发展中自1995年1月1日起的5年中对使用国内产品进行补贴。对于最不发达,这一期限延长为8年。
由于服务贸易与货物贸易的差异及其自身的复杂性,世贸组织对二者有关国民待遇的要求大有区别。服务贸易中国民待遇是以世贸组织成员间在平等基础上通过谈判方式达成协议,根据协议在不同行业中不同程度地履行国民待遇。

对于与贸易有关的知识产权领域的国民待遇,世贸组织规定每一成员向其他成员的国民就知识产权的保护提供的待遇不得低于其给予本国国民的待遇。同时允许各成员在涉及工业产权的保护领域中,凡有关司法程序、司法管辖权问题的法律都可声明保留,不给予外国人以国民待遇,这也符合国际社会的通常做法。
④、司法程序的独立与公正原则
A、在WTO框架下,司法独立强调司法权独立于权。我国现在要解决司法的化和地方化的问题。
B、程序公正与实体公正的问题。实体公正是基础,程序公正是实体公正的保障。公正必须是看得见的,这就要求程序必须公开,必须透明。我国目前社会各界对法官的工作性质和方式认识不足,并没有把法官办案作为一个创造性的劳动,其实,法官判案没有重复的劳动,每个案件都是一个“新”案件。
二个机制:
①、贸易政策审查体制
WTO规则设立的一个重要机制是关于贸易政策的审查机制,其具体文件名为《贸易政策审议机制》(TPRM)。其非常重要的规则是“通知义务”和“评审机制”。
透明度原则要求成员公布相关的法律、法规,通知义务则是要求成员向世贸组织的有关机构报告其法律法规的颁布和实施情况,通知义务促进了成员的域内法与WTO规则的一致。需要通知的事项包括现有的规定,也包括修改和新颁布的规定,还包括对有关协议的适用措施。目的在于约束成员要尽最大可能将采取的影响总协定运行的贸易措施通知全体成员,并使这种通知本身无碍于总协定的义务与权利的实施。
WTO的审议机制目的在于审核成员方贸易政策和实际做法对整个WTO贸易体制的影响,通过透明度有助于改进WTO规则的遵守,是对透明度原则的制约机制。审议的方法通常对某项具体措施在法律上是否符合WTO规则不作审定,而留给各成员自己斟酌。应当说,这种机制的建立保障了建立在遵守规则、履行承诺基础上的更加规范和充实的透明度原则。
②、争端解决机制
在WTO规则中,外交手段与司法手段并用,是WTO争端解决机制的主要方法。“磋商”指的就是运用外交手段,这也是传统的国际法方式。协商无望时,启动“调查”和“提出建议”程序。并由专家组于“适宜时做出裁决”,这属于一般国际组织常具有的“准司法权”。对违反承诺的有关缔约方可以启动实施的报复措施,是作为解决争端的最后的带有强制性的一种制裁手段,这既是对传统国际法单方面报复权利的合理限制,也是对国际法的一个贡献。这一方法对于制约经济霸权行为很有价值。
争端解决机制对我国司法审判的影响是极大的。中国加入WTO,司法审判将面临十分现实的挑战和考验。履行承诺是最大的挑战,树立良好的国际司法形象是最现实的考验。严格意义上讲,WTO的争端解决程序与我国的司法程序并无直接的程序上的联系,但间接的影响也是不可忽视的。法院有效的司法裁判将会直接产生对国内贸易关系、贸易政策等方面的法律调整,由此带来的影响并不局限于对国内案件的司法裁决,将引起国际社会的关注和评价。而这种关注和评价并不是一般意义上的基于对中国政治和经济政策的说三道四,而是对中国作为WTO的成员能否遵守规则、履行承诺、建立统一的贸易秩序法治环境的评判。这是影响的一个方面;另一方面,如果基于中国的司法裁判不能解决相关的问题,中国的司法监督的再审程序并不是唯一的选择,依据WTO的争端解决程序规则,启动专家组的审查程序就在所难免,我们将面临着对涉及我国经济利益的争议接受世贸组织的最终裁判。被动地接受这种裁决将对中国的司法审查产生制约作用。这就是“用尽当地救济手段原则”与我国司法审判的关系问题。当然,国际社会发生这种情况在以往的历史中并不少见,但问题是,我们应如何考虑尽量避免和减少这种状况的发生。

   
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时 间:2002年2月2日下午二点
地 点:荆州市中级人民法院大审判庭
主讲人:吕忠梅,女,湖北省高级人民法院副,法学教授,博士生导师
主 题:WTO规则适用,法院如何独立、中立,确保司法公正及入世后法院怎么办?
记录整理:凌云志
㈢、WTO规则适用问题
1、如何适用规则?
WTO规则的适用应包括两层含义:第一,WTO成员之间在国际层面上依照WTO规则来处理相互之间的关系,其最主要的“司法”是WTO争端解决机构;第二,WTO成员将WTO规则转化为国内法,在自己的领土内适用WTO规则,从而“保证其法律、规章与程序符合附件各协议规定的义务”(《关于建立世界贸易组织的协定》第十六条第四款)。即便是WTO规则在国内的适用问题上,也包括了对WTO规则的适用和司法对WTO规则的适用。
条约适用的理论,国际上有以下几种形式:
一是转化适用。国际条约必须通过国内法,条约必须国内法律才能适用。该理论认为,一国加入世界贸易组织,是行为,必须将权通过立法的方式进行转化。如英国,三权分立,通过立法的形式转化为国内法律,然后适用。

二是纳入式。承认国际条约是国内法的组成部分,承认国内法高于国内法。这种为大陆法系,如日本等
三是混合式。既有转化又有纳入。如美国,他们认为自执行条约可以直接纳入,非自执行条约要通过转化。
目前最为普遍的为转化式
国际法上有条约必须“善意履行”原则,但是,条约的履行与条约的适用是两个不同的概念。条约必须履行只是国际法上的一个义务,条约的适用则涉及直接依据条约处理个案的问题。每个都应履行条约义务,但不等于每个都必须采取相同的方式履行。因此,条约如何适用,是各个自己可以决定的。
我国加入WTO没有承诺对条约直接适用,而是以转化方式适用。但目前,我国有关法律只对条约缔结问题作出了规定,如何适用没有明确。从实践中看,我国现在对条约的适用分为几种情况:a、直接将条约内容转化为国内法。如海洋公约的转化;b、不直接规定国际条约的内容,但在立法中确定适用原则。如民法通则142条、民诉法238条,刑诉法、行诉法都有相同的规定。c、1987年最高院的司法解释关于承认我国加入国际仲裁公约的通知中,规定对仲裁条约要直接适用。如果我们仍然采用这些方式适用WTO规则,存在两个问题:一是没有区分国际条约对立法的约束力;二是WTO规则中对中国的不利条款将无法避让。
这里有三个问题要引起高度的重视:
一是人民法院能否受理公司、法人为主体的直接以WTO规则为诉因的案件?
二是最高院司法解释能否视为转化为国际法的适用依据?
三是对具体案件,请示最高院以后,这种请示后最高院的批复能否适用WTO的效力问题?
2、司法审查问题
指与WTO成员方、行为有利害关系的当事人都可以请求成员方国内法院通过司法审查方式寻求救济,并保障该当事人的权益,不报复他。具体包括两个:
一是WTO规则直接规定的司法审查的内容:WTO规则中有关货物贸易、服务贸易以及知识产权保护都明确了司法审查的内容,并且要求对“贸易措施”进行审查,也就是我们通常所说的对抽象行为的司法审查问题。
与我国现行的诉讼法冲突的是:现在的诉讼中只针对具体的行为,而且是法律明确规定的具体行为,而WTO规则要求对与贸易有关的抽象的行为都要进行审查。根据WTO规则要求,我国的诉讼必须扩大受案范围,将部分抽象行为纳入司法审查。
二是一些原法律规定的的终局裁决的行为要纳入司法审查的范围。如商标法、出入境管理法、复议法等都要修改以适宜WTO的需要。
间接带来的问题有两种:一是资源权属的确权问题。我们规定复议即为终局,如果是与对外贸易有关的确权,法院也应受理。二是税收征管法,它规定了复议前置程序,但又规定必须先交税才能提起复议,如果当事人不交税,就无权提起复议,当然更无法提起诉讼。这其实是间接剥夺了当事人的诉权。如果当事人与税收征管就纳税金额问题发生争议,当事人按照征管的要求交了税,不就是同意了吗?还怎么提起复议呢!
㈣、WTO规则对法院审判产生的影响
1、加入WTO后将出现的新型案件:
民商事案件:主要是金融、租赁、融资等这类案件会增加,劳动争议案件,集团诉讼可能增加。
案件:终局裁判的案件:如商标、专利、出入境管理、土地资源确权、反倾销、反补贴、反垄断等案件会出现。
以前属于自然垄断行业的案件,如:电信、邮电、电力、教育等
刑事案件:跨国化、组织化、智能化犯罪的案件,高智商、低年龄的案件。
2、我国法律现在存在的三个问题:

   
 
一是现行法律规定与WTO规则不一致。
a、现行外贸体制、航运制度、知识产权、法规中的直接冲突相当多
b、立法空白多。金融服务、采购、反垄断、反倾销类案件,技术标准立法,以后不能不受案,但受案后如何判确无法律依据。
二是涉外民商事法律法规与国际公约的理解和适用问题。对法官的要求很高,要求法官能进行法律解释,掌握法律解释和适用的基本方法和原则,掌握法律转化适用的艺术。
三是区际法律冲突问题。大陆与港、澳、台是以四个独立的成员方加入WTO的,虽然在政治上,中国已经与香港、澳门实行了一国两制,但在WTO框架下,是三个独立的主体,尤其是与台湾的关系方面,今后我们在处理这类案件时必须充分注意,防止发生出现贸易争端甚至启动争端解决机制。
3、WTO规则对司法审判的要求
①司法体制的要求:审理与WTO案件的司法必须有独立性。WTO并不要求一定要实行三权分立的体制,只是对司法独立于要有共同的认可。
②程序的要求:a、必须有既定程序可供遵循,程序必须是客观、公正的;b、对利害关系人的起诉给予同情的考虑,切实保护利害关系人的诉权,要保证当事人不因起诉而遭到来自单位的影响;c、诉讼过程应当尽可能快捷,诉讼成本应尽可能的低廉。即成本低、效率高

③实体裁判的要求:a、裁判要符合WTO内容和规则,不得冲突;b、裁决不仅如有形式上合法性,而且要具有实质上的客观性和社会正义性;c、人民法院裁判必须具有公正性,有执行内容的判决必须得到执行。
4、法院如何应对
①司法理念的转变:a、超越狭隘的民族主义和主义,要从长远和根本的利益来考虑问题。b、克服重实体轻程序的观念。法官职业是一个群体性职业,法官是孤独者,法官注重仪态、仪表的人……。
②完善制度的问题
A、证据规则和法律适用规则
法律适用规则:a、法律解释规则;b、法律漏洞填补规则;c、自由裁量权的行使规则;d、冲突规范的选择使用规则;e、法律适用范围的规则。
证据规则:a、举证责任的分配;b、举证责任的转移和倒置;c、证据的可采性规则;d、非法证据的排除规则;e、质证规则;f、认证规则。
B、审判程序制度:a、审判权力和诉讼权力的合理配置;b、建立适合中国特色的庭审模式;c、要根据不同的诉讼选择不同的审判方式。
C、平衡公正与效率两种价值。以公正为主兼顾效率。
㈤、全面提升法官的素质
1、业务素质:一是基本法律知识;二是法律技能
2、职业道德素质
㈥、司法公正的价值判断问题
1、什么是司法公正
司法公正是一种价值判断,不同的价值判断标准将对公正产生不同的影响,因此,司法公正存在价值选择问题。我以为,司法公正有几个必须处理好的关系。
a、形式公平与结果公平的问题。法律都要追求公平,但不同的法律,公平观或者公平的标准是不一样的。
一种是以平等求公平,同等的情况要同等对待。民法上最基本的原则是平等的原则,自然人的权利能力始于生而终于死亡,不管是百万富翁还是穷光蛋都是一样的,因此它强调意思自治,而这两者实际上是否公平呢?民法上不管。
另一种是以不平等求公平,不同情况不同对待。它认为每个人不可能是生而平等的,追求形式上的公平只能导致结果的巨大不公平,而这种不公平对社会健康稳定发展将带来灾难,所以,法律必须以承认事实上的不公平为前提,追求结果的公平。如北京和神农架的孩子所可能享有各种资源是否平等?当然是不一样的。所以,法律要对社会的弱者以特殊保护,通过赋予特权而求得与强者获得相当的利益,如消费者保护法、劳动法都是这样的法律。为什么法律要赋予消费者以特权、要对劳动者规定最低工资、劳动保护、要适用无过错原则、严格责任原则,因为当事人的事实上的不平等,如果不实行特殊保护,只能是弱肉强食,导致更大的不公平。
因此,任何时候法官不能机械地处理案件,要适用不同的公平观念来处理问题,公正的实质标准不是单一的,不同的法律实现的公正是不一样的。
(再次强调法官要有共同的法律背景,共同的法律认知。
举例说明以前招研究生的时候,一个学生考试成绩很好,甚喜,面试的时候,问:何是民法上的“物”,给10分钟思考。学生当即答:吃、住、行。该学生面试为零分。
讲座现场问:何为“物”,默然!又问:何为“债”…又默然)
2、实体公正和程序公正的问题
对程序公正的独立价值要有所认识,西方重程序也是有他的科学道理的。他的价值体现为:a、程序是对司法任意的限制,包括对法官和当事人的限制;b、理性选择的一种保证。诉讼都是有风险的,明确的程序将使当事人合理预见诉讼风险,从而理性选择解决纠纷的方式。由于程序不明,当事人无法合理预测诉讼风险,就把大量的矛盾交给了法院和法官。c、联系与公民的纽带,有些法律无法操作,是因为程序的问题。司法无法将执行的结果反馈给。如没有制定法律之前,大家都要求制定,制定了以后,由于法律中规定的程序过少,反而无法执行了。d、交涉过程的制度化,国外通过开庭走完审判的全部程序的只有24%左右,许多案件都是庭前程序解决了。80年代国外学我们的人民调解制度,现在我们学他们的。有人支持庭前程序实行案件难易分流,提高效率。我们现在很多问题都与程序法不完善直接相关,如案件终审不终反复申诉问题,判断错案的标准问题,等等。

   
 
程序公正能够保障司法权威,让公众认为法官只要是严格按照程序审理的案件,判决就是可以接受的这样的目的。也就是公正必须看得到,我们开庭的过程中,必须严格按照庭审程序进行,绝不能不该减的程序减了,程序要看的见。
在某些情况下,程序公正的价值要大于实体公正,如美国总统大选的案例。我国在二审中提出的新的证据而改判,一审难道就是错的吗?错案追究制度要重新审视。我国对提起再审的规定宽泛,这种宽泛的再审是世界少见的。不利于树立司法的权威。
如果扬弃程序,无异于让当事人在法庭内肉搏。
3、法律公正和社会公正的问题
法院判决,社会不认同。
一种是社会正义和法律正义有冲突,法律价值不能趋同于社会价值。
还有一种是表面冲突而实际不冲突。这就要靠法官来解释。如广西一婴儿出生后全身发绿,医院认为无法存活了,父母就放弃了这个婴儿,医院的清洁工捡了回去,救活了。由于这个清洁本已经收养了一个孩子,清洁工为了这个婴儿付出了巨大的代价,与丈夫离婚、下岗等等,2年后,婴儿的亲身父母起诉要求抚养权,法院判决清洁工败诉。原因就是清洁工收养婴儿不符合收养法。这实际上是法官机械地适用法律。实际上社会正义和法律正义在 这个案例中是不冲突的。
还有一个问题必须引起重视,即“客观真实”与“法律真实”的问题。如许多人简单地理解“以事实为依据”的概念,说法院没有依法处理。实际上,法官审理案件只能根据当事人提供的证据作为认定事实的依据,由于种种原因,法官所据以判案的证据不可能的绝对完整和全面的,因此,要求法官象录象机一样对过去发生的事实进行完全准确的复制也是不可能的,因此,公正具有相对性,只是在法律范围内的公正,这是社会必须接受的理念。
4、事实公正和表现公正 法官内心的公正要通过某种形式表现出来,要公平的对待当事人。即使是打个招呼、握个手,都要公平对待。司法公正要具有仪式性,法官的表现公正特别重要:①主要反映在法官的角色上,法官角色的公正、法官职业的中立、独立,法官是孤独的,法官没有个体是一个群体的概念。②程序表现公正。对当事人的权利,在开庭中要充分尊重当事人权利,平等地对待当事人。③裁判文书的表现公正。要改变过去的无理判决,判决书要说理。要注意裁判文书的差错问题,

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